무효

 

1.취소와 무효

 

양자의 구별기준은 절대적인 것이 아니라,  입법정책이나 법적 가치판단에 따라 유동적이다

 

예] 착오에 의한 의사표시에 관해 구민법은 무효로 하였으나(구민법§95)/ 현행민법은 취소할 수 있는 것으로 규정하고 있다(현행민법§109)].

 

 

논점	법률행위의 무효	법률행위의 취소
① 특정인의 주장여부	특정인의 주장유무를 불문하고 당연히 처음부터 효력이 없다(재판상 무효는 예외).	특정인(취소권자의 취소)의 주장이 있어야 비로소 효력이 없어진다(일단 유효함).
② 일응유효의 유무	처음부터 효력이 없으므로 누구든지 효력이 없는 것으로서 다루어지게 된다(단, 상대적 무효는 예외).	취소하기 전까지는 일응유효한 것으로 다루어진다(단, 취소권행사 후에는 소급효로 인하여 무효와 다를 바 없음).
③ 기간경과와 보정여부 (소멸시효의 적용여부)	기간이 경과할지라도 효력의 변동이 생기지 않는다(소멸시효의 적용이 없음).	일정한 기간이 경과하면 취소권은 소멸하여 유효한 것이 되어버린다[추인가능한 날로부터 3년․법률행위를 한 날로부터 10년(§146)이 적용됨].
④ 추인의 허용여부	원칙적으로 금지되며, 예외적으로 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때는 다른 행위로 전환이 인정되며(§139), 제3자의 권리를 해하지 않는 범위내에서 소급적인 추인을 할 수 있을 뿐이다(통설).	추인(취소권의 포기)으로서 법률행위를 유효하게 확정하며(§143), 또한 법정추인제도를 인정하고 있으므로 취소권의 추인여부를 묻지 않고서도 법률상 당연히 추인이 있었던 것으로 보는 경우도 있다(§145).

 

⑤ 근거법률의 요부	근거조항이 없더라도 하자의 정도가 중대․명백한 경우에는 인정된다.	취소의 원인은 반드시 법률의 규정이 있는 경우에 한하여 인정된다.
⑥ 민법상 구체적인 예	㉠ 의사무능력자의 법률행위 ㉡ 원시적 불능인 법률행위 ㉢ 반사회질서(§103) ㉣ 불공정한 법률행위(§104) ㉤ 강행법규(효력규정)의 위반(§105) ㉥ 비진의표시(§107① 단서) ㉦ 허위표시(§108①) ㉧ 불법조건이 붙은 경우(§151)	㉠ 행위무능력자의 행위[§5․§10․§13 : 행위무능력자이지만 의사능력을 가지고 있지 아니한 자이면 무효와 취소가 경합된다(다수설)] ㉡ 착오에 의한 의사표시(§109) ㉢ 사기․강박에 의한 의사표시(§110)

 

 

 

<참고사항>

 

① 법률행위의 불성립과 무효와의 구별 : 법률행위의 불성립은 법률행위의 외형을 갖추지 못한 것이라는 점에서 법률행위의 성립을 전제로 하는 무효와는 구별된다.

 

② 계약의 해제와 무효와의 구별 :

[행위당시 무흠결] 해제는 유효하게 성립한 계약이 그 후에 일정한 사유에 의해 소급적으로 무효가 된다는 점 

[행위당시 유흠결] 무효는 법률행위 성립당시부터 흠결

 

따라서 해제와 무효는 구별

 

 

 

  

 

 

2.취소와 해제

 

해제는 일단 유효하게 성립한 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 제도이므로 계약에 있어서 특유한 것인데 비해, 취소는 법률행위 일반에 적용되는 것이다. 양자는

ⅰ) 상대방 있는 단독행위로서 형성권이라는 점,

ⅱ) 법률행위의 효과를 소급적으로 소멸시킨다는 점,

ⅲ) 법률행위의 존재를 전제로 하기 때문에 일종의 종된 권리로서 분리하여 양도될 수 없다는 점에서는 동일하지만, 다음과 같은 점에서는 다르다.

 

 

 

차이점	취소	해제
① 적용분야	모든 법률행위에서 인정(민법총칙편에 규정됨)	계약에 특유한 제도(채권편에 규정되어 있음)
② 발생원인	무능력․착오․사기․강박 등이 있을 때에 법률의 규정에 의해 발생(법률행위의 성립에 하자가 있는 경우)	채무불이행에 의한 법정해제권 및 계약에 의한 약정해제권에 의해 발생(법률행위의 성립에 하자가 없는 경우)
③ 효과	지급된 후이면 부당이득반환청구권(§741)	원상회복의무와 손해배상의무(§548)
④ 행사기간	추인할 수 있는 날로부터 3년내, 법률행위를 한 날로부터 10년내	해제에 기한 원상회복의무가 10년이므로 10년내(형성권은 20년)

 

 

<참고사항>

 

① 매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 먼저 매매계약을 해제하면 계약은 소급하여 실효되어 계약 자체가 없었던 것으로 되므로,

매수인에게 착오가 있더라도 이제는 위 매매계약을 취소할 수 없는 것이 아니냐 하는 의문이 있다. 이 점에 대해 판례는 계약해제에 따른 매수인의

이익(손해배상책임 : 제551조)을 면하기 위하여 해제 후에도 매수인은 착오를 이유로 매매계약 전체를 취소하여 이를 무효로 돌릴 수 있다고 한다(대판 1991.8.27, 91다11308).

 

② 취소와 철회와의 구별 : 철회는 법률행위의 효과가 확정적으로 발생되기 전에 그 행위가 없었던 것으로 하는 행위자의 의사표시인데 비해, 취소는 효력이 발생한 후에 그 효력을 소멸시킨다는 점에서 다르다.

 

 

  

 

3. 소급효가 있는 행위와 소급효가 없는 행위

 

 

소급효가 있는 경우	소급효가 없는 경우
① 실종선고의 취소(§29․예외 유) ② 무능력자의 법률행위의 취소(§141․§5․§10․§13)   ③ 착오․사기․강박에 의한 의사표시의 취소(§141․§109․§110)   ④ 무권대리행위의 추인(§133) ⑤ 소멸시효의 완성(§167) ⑥ 선택채권에서의 선택(§386)   ⑦ 상계(§493) ⑧ 계약해제(§548)   ⑨ 부부간의 계약의 취소(§826) ⑩ 이혼의 취소(§838)   ⑪ 인지(§860), 인지의 취소 (§861) ⑫ 상속재산의 분할(§1015) ⑬ 상속의 포기(§1042)	① 미성년자의 영업허락의 취소(§8 ②) ② 한정치산․금치산선고의 취소 (§11․§14)   ③ 부재자재산관리명령의 취소(§22) ④ 법인설립허가의 취소(§38) ⑤ 무효행위의 추인(§139 : 예외 유)   ⑥ 조건의 성취(§147 : 예외 유) ⑦ 기한부 법률행위의 효력(§152)   ⑧ 계약의 해지(§550) ⑨ 혼인의 취소(§824)   ⑩ 입양의 취소(§897) ⑪ 부양관계의 취소(§978)

 

 

 

 

4. 민법에 규정된 무효행위의 추인과 무권대리행위의 추인

 

 

취소할 수 있는 법률행위의 추인은 일단 효력이 생긴 행위를 유효로 확정시킨다는 점에서,

 

ⅰ) 효력이 없는 법률행위를 유효하게 하는 무효행위의 추인이나,

ⅱ) 효력의 발생여부가 불확정한 법률행위의 효력을 발생하게 하는 무권대리행위의 추인과는 다르다.

 

그러나 취소할 수 있는 법률행위의 추인과 무효행위의 추인 및 무권대리행위의 추인은 사후의 동의라는 점에서는 서로 동일하다.

 

 

 

 

5. 해제와 해지

 

A.해 제

1) 의 의

유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 그 계약이 처음부터 존재하지 않았던 것으로 만드는 것(형성권)

 

2) 구별 개념

- 해제계약：당사자 사이의 합의로 전에 맺었던 계약을 없었던 것으로 하는 것 [⇨ 제543조 이하의 해제에 관한 규정은 적용× (판례) ]

- 해지：계속적 계약관계를 장래에 향하여 소명시키는 것

 

A. 차이점：일시적 계약․계속적 계약, 소급효 유․무, 원상회복 유․무

B. 공통점：해제권․해지권은 모두 형성권(10년의 제척기간), 계약의 특유한 제도(▶주의 취소), 해제․해지하더라도 손해배상을 청구 ○, 불요식행위

 

- 해제조건 : 조건의 성취로 당연히 장래에 향하여 효력이 소멸 ⇨ 해제는 해제의 의사표시를 해야 계약이 소멸

- 철 회

아직 법률효과가 발생하고 있지 않은 법률행위의 효력을 장래에 그 효력이 발생하지 않도록 하는 의사표시

 

3) 해제권의 발생

 

① 약정해제권의 발생

약정으로 해제권을 보류할 수 있다(제543조).

* 계약금이 교부된 경우 해약금(해제권이 유보된 것)으로 추정한다.

 

② 법정해제권의 발생

㉠ 이행지체(제544조)

ⓐ 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체가 있을 것

ⓑ 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것

ⅰ) 채무자가 미리 불이행의 의사를 표시한 때에는 최고 × ,정기행위인 계약은 최고 × , 단, 해제의 의사표시는 필요(제545조)

ⅱ) 소정의 기간 내에 이행이 없으면 당연히 해제된다는 뜻을 표시한 경우(자동해제조건부 최고) ⇨ 유효

ⅲ) 기간이 상당하지 않은 때에도 최고의 효력은 발생하고, 다만 상당한 기간이 경과된 후에 해제권이 발생(판례).

ⓒ 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것

*해제권의 발생요건을 경감하는 특약도 유효(임의규정)

㉡ 이행불능(제546조)

ⓐ 귀책사유로 인한 후발적 불능

ⓑ 최고 없이 해제

㉢ 불완전이행

ⓐ 완전이행이 가능(추완이 가능) ⇨ 최고 후 해제(이행지체와 동일)

ⓑ 완전이행이 불가능(추완이 불가능) ⇨ 최고×(이행불능과 동일)

㉣ 채권자지체(수령지체)：채무자가 상당한 기간을 정하여 최고 후 해제(다수설)

㉤ 사정변경：해제권 발생 ○(다수설), ×(판례. ▶주의 사정변경의 원칙에 기한 해지권○)

㉥ 부수적 채무 불이행：원칙 해제 ×(통설). 손해배상만 청구할 수 있다.

 

4) 해제권의 행사

① 해제권

㉠ 상대방 있는 단독행위⇨ 원칙적으로 조건․기한×, 상대방에 도달한 때 효력이 발생

㉡ 해제의 의사표시는 철회하지 못한다(제543조).

② 해제권의 불가분성(제547조)：임의규정

㉠ 행사상의 불가분성：당사자가 수인이 있는 경우 계약의 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.

㉡ 소멸상의 불가분성：수인의 당사자 중 1인의 해제권이 소멸하면 다른 당사자에 관하여서도 소멸(해제권 포기도 동일)

 

5) 해제의 효과

① 해제의 일반적 효과 ⇨ 계약의 소급 무효

㉠ 계약의 법률적 구속으로부터의 해방：미이행 채무는 이행할 필요 ×

㉡ 원상회복의무：이미 이행한 것은 서로 반환

㉢ 손해배상의무(제551조)：다만, 약정해제의 경우에는 손해배상을 청구하지 못한다.

 

② 해제의 소급효

㉠ 해제로 물권의 당연복귀 여부

 

채권적 효과설(당연복귀×)	물권행위의 무인성(통설)	제548조 제1항 단서＝주의규정
물권적 효과설(당연복귀○)	물권행위의 유인성(판례)	제548조 제1항 단서＝필요규정

㉡ 해제의 소급효와 제3자 보호(제548조 제1항 단서)：해제의 의사표시는 제3자의 권리를 해하지 못한다. 여기서 제3자는,

ⓐ 해제의 의사표시가 있기 이전에 새로운 이해관계를 맺은 자

ⓑ 해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 기한 말소등기가 있기 이전에 법률관계를 맺은 선의의 제3자도 포함(다수설․판례).

 

③ 원상회복의무(제548조 제1항․제2항)

㉠원상회복의무의 의의：제548조는 부당이득에 관한 제741조의 특칙이 된다(판례). 해제의 상대방은 물론 해제한 자도 원상회복의무를 진다.

㉡ 반환범위：받은 급부의 전부를 반환

ⓐ 원물반환의 원칙

ⅰ) 이익이 현존하느냐 않느냐를 묻지 않고서 받은 급부를 전부 반환해야 한다. 과실․사용이익도 반환해야 한다(제548조 제2항).

ⅱ) 금전의 경우에는 받은 날로부터 반환할 때까지의 이자를 가산하여 반환(제548조)

ⓑ 가액반환：원물이 채무자의 귀책사유로 멸실ㆍ훼손되거나 예외적으로 가액반환을 인정(다수설).

 

④ 해제와 손해배상청구

㉠ 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다(제551조).

㉡ 손해배상의 범위는 이행이익의 배상이다.

㉢ 배상액의 예정이 있는 경우 해제가 있더라도 그 특약은 유효하다.

 

6) 해제의 효과와 동시이행(제549조)

계약의 해제된 경우 당사자 쌍방이 부담하는 원상회복의무와 손해배상의무는 동시이행의 관계

7) 해제권의 소멸

① 일반적 소멸원인

㉠ 채무자의 이행 또는 이행의 제공

㉡ 제척기간(10년, 형성권)

㉢ 해제권의 포기

㉣ 해제권의 실효-오랫동안 해제권을 행사하지 않은 경우 신의칙상 해제권을 행사하지 못한다.

② 해제권에 특수한 소멸원인

㉠ 존속기간의 경과 및 상대방의 최고(제552조)

ⓐ 존속기간이 정해져 있는 경우 그 기간이 경과하면 소멸

ⓑ 존속기간이 정해져 있지 않는 경우 상당한 기간을 정하여 최고

⇨ 상대방이 그 기간 내에 해제의 통지를 받지 못하면 해제권은 소멸한다.

㉡ 목적물의 훼손 또는 반환불능․목적물의 가공 또는 개조(제553조)

㉢ 해제권자가 수인 있는 경우에 그 중 1인의 해제권은 소멸(제542조 제2항)

 

 

 

 

 

B.해 지

1) 의 의

계속적 계약관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸케 하는 당사자의 일방적인 의사표시(형성권)비소급효 ⇨ 소비대차, 임대차, 사용대차, 고용, 위임, 임치 등

 

2) 해지권의 행사

상대방에 대한 일방적 의사표시로써 하고,

이는 임의로 철회할 수 없다.

해지권행사의 불가분성 ○

 

3) 해지의 효과

① 해지의 비소급효

장래에 향하여 효력을 잃는다(550조).

 

② 해지기간

민법은 해지로부터 일정기간 이 경과한 때에

비로소 해지의 효력이 생기도록 해지기간을 두고 있는 경우가 있다

(예) 임대차 및 고용 등). 계속적 채권관계를 특별히 보호하기 위한 강행규정

 

③ 해지의 효과

㉠ 청산의무 ○, 원상회복의 문제(소급효가 없으므로) ×

㉡ 손해배상의 청구 ○(551조).

 

㉢ 이미 성립한 채무의 효력

해지 이전에 이미 발생한 채무는 해지로 인하여

기본적 채권관계가 소멸하여도 그대로 존속

 

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

 

 

형성권

[ 形成權 ]

요약 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계의 발생 ·변경 ·소멸 등의 변동을 발생시키는 권리.

원어명	Gestaltungsrecht

권리자가 일방적으로 법률관계를 변동시킬 수 있는 가능성을 가진다는 의미에서 가능권(可能權)이라고도 한다. 형성권은 권리를 작용(효력)의 면에서 분류한 경우의 일종이며, 지배권 ·청구권 ·항변권과 대비된다.

형성권에는 권리자의 의사표시만으로써 권리변동의 효과가 발생하는 것과, 법원의 판결에 의하여 비로소 효과가 발생하는 것이 있다.

전자의 예로는 법률행위의 동의권(민법 5 ·10조) ·취소권(140조) ·추인권(139조) ·계약해제 ·해지권(543조) ·상계권(492조), 매매의 일방예약 완결권(564조), 약혼해제권(805조) ·상속포기권(1041조) 등이 있고, 후자의 예로는 채권자취소권(406조) ·친생부인권(846조) ·재판상이혼권(840조) ·입양취소권(884조) ·재판상파양권(905조) 등이 있다.

형성권의 소멸시효에 관하여는 논의가 많으나, 형성권은 소멸시효에 걸리는 권리가 아니며, 권리존속기간이 정해져 있는 경우에도 그것은 시효기간이 아니라 제척기간이고, 또한 존속기간이 정해져 있지 않은 모든 형성권은 그 제척기간이 10년이라고 해석되고 있다.

[네이버 지식백과] 형성권 [形成權] (두산백과)